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Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno recentemente posto una pietra tombale sull'ipotesi di nullità del c.d. “mutuo solutorio”.

Molti autorevoli commentatori hanno ritenuto, dunque, che tale soluzione interpretativa nomofilattica abbia definitivamente chiuso l'argomento sancendo una non più discutibile legittimità di tale operazione, precludendo dunque ogni successiva ipotesi di contestazione delle operazioni bancarie di specie.

In realtà non è così.

Il c.d. “mutuo solutorio” è, secondo la definizione che ne ha dato nel tempo la Giurisprudenza, una operazione di ripianamento di un debito, normalmente riferito all'esposizione di un conto corrente bancario.

L'operazione, nei tempi trascorsi, aveva trovato l'opposizione di alcuna sensibile Giurisprudenza di legittimità che ne aveva rilevato alcune criticità in rapporto all'effettiva “traditio” delle somme così erogate. Si trattava, infatti, di un'operazione di ripianamento di un debito (il conto corrente esposto) mediante l'accredito delle somme derivanti dal mutuo di cui il mutuatario non avrebbe liberamente potuto disporre.

Le Sezioni Unite erano state chiamate a dare definitiva chiarezza nomofilattica sul contrasto tra i due diversi ed opposti orientamenti giurisprudenziali:

a) Da un lato le Decisioni più recenti (tra le altre: Ordinanza n. 20896 del 05/08/2019, Sentenza n.7740 del 08/04/2020, Sentenza n.1517 del 25/1/2021) che rilevavano l'assenza di una effettiva “traditio” delle somme qualora le stesse fossero state utilizzate - mediante una mera operazione contabile di “giro conto” - al ripianamento di una esposizione di conto corrente, circostanza dalla quale non era dato dedurre la consegna effettiva delle somme così erogate al mutuatario.

b) Da altro lato la giurisprudenza tradizionale, che riteneva di potere comunque assegnare a tale tipologia di operazioni una veste di legittimità, inquadrando il mutuo solutorio tra le operazioni aventi caratteristiche di piena legalità.

Il problema, invero, non era tanto riferito alla intrinseca validità delle operazioni di specie, in realtà non del tutto negata nemmeno dall'ultimo recente orientamento, ma aveva riflessi sulla natura esecutiva del titolo (mutuo) in ragione della ritenuta (o diversamente non ritenuta) consegna delle somme. Nel primo caso il mutuo poteva considerarsi titolo esecutivo ai sensi e per gli effetti dell'Art.474 cpc, nel secondo caso no.

Le Sezioni Unite, con una motivazione caratterizzata da una lodevolissima semplicità espositiva, hanno dunque fatto chiarezza, identificando nell'operazione di che trattasi le caratteristiche idonee ad assegnarle legalità e piena copertura di legittimità. Così derivando certezza che da tali mutui solutori se ne possa derivare titolarità esecutiva.

Per la Suprema Corte, infatti, l'accredito di somme su un conto corrente in scopertura non comporta alcuna sottrazione alla <<disponibilità giuridica>> delle somme nei confronti del correntista mutuatario, né l'operazione contabile in questione potrebbe ritenersi fittizia o apparente, essendo frutto di un accordo accettato anche dal correntista di cui anch'egli ne avrebbe tratto vantaggio.

Ecco, il problema è proprio questo, chi ne ha tratto vantaggio" E forse c'è anche un altro problema: ma siamo proprio sicuri che il Correntista abbia voluto liberamente attuare tale soluzione"

Le SS.UU. ci danno, infatti, l'occasione di riflettere su un diverso - e comunque parallelo - profilo, visto che la preferenza di tale scelta per l'orientamento giurisprudenziale tradizionale è stata ritenuta “certamente da preferire … in quanto maggiormente in grado di ordinare gli elementi che caratterizzano la fattispecie secondo la sequenza fatto-norma-effetto”.

La “sequenza fatto-norma-effetto” porta inevitabilmente a pensare ad un altro orientamento giurisprudenziale, in questo caso non oggetto del quesito posto alle SS.UU., e che però ha una rilevanza affatto marginale: il collegamento negoziale tra “mutuo solutorio” ed il rapporto di conto corrente esposto (dunque in negativo) che viene estinto con l'erogazione delle somme ivi accreditate. Ciò in rapporto al “vantaggio” che se ne è tratto e nell'ottica – appunto - della sequenza prima del fatto, poi della norma ed infine dell'effetto.

Sin dai primi anni di questo nuovo secolo la Cassazione aveva già identificato un “collegamento negoziale” «ove più contratti autonomi, ciascuno caratterizzato dalla propria causa, formano oggetto di stipulazioni coordinate, nell’intenzione delle parti, alla realizzazione di uno scopo pratico unitario, costituito, di norma, dall’agevolare la realizzazione della funzione economico-sociale dell’un d’essi» (Cass., Sez. Un., 27.3.2008, n. 7930).

La “sequenza fatto-norma-effetto”, difatti, dovrebbe imporre una considerazione unitaria della fattispecie, poiché non v'è dubbio alcuno che qualora si utilizzi una somma erogata a mezzo di un “mutuo solutorio” per l'estinzione di uno “scoperto di conto corrente” si concretizza un inevitabile nesso teleologico tra i due diversi contratti (mutuo e c.c. bancario), volto alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un innovativo assetto economico (Cass., Sez. Un., 27.3.2008, n. 7930; Cass. n. 13580/2004; Cass. n. 11638/1991; ma anche Cass. n. 2544/1984).

In sintesi, dunque, qualora si stipuli un “mutuo solutorio” nessun dubbio si deve porre sul fine dello stesso, poiché la “sequenza fatto-norma-effetto” porta inevitabilmente a ritenere che tale operazione debba valutarsi in termini di inesorabile “collegamento negoziale” con l'estinzione di un conto corrente esposto. Con la conseguenza che la valutazione della legittimità dell'operazione non possa concentrarsi solamente sulla legittimità figurativa del “mutuo solutorio” in rapporto alla sola “traditio” delle somme, per come in questi giorni ha disquisito la Suprema Corte a SS.UU., ma invece dovrebbe estendersi sull'intera operazione e sulle conseguenze in termini di vantaggi e svantaggi, dunque prima sul “fatto”, poi sulla “norma” che debba applicarsi per comprenderne la legittimità, e successivamente sugli “effetti” di tale operazione, da indagare eventualmente anche in termini di arricchimento della Banca oltre i limiti alla stessa consentiti.

Occorre infatti precisare che, in ambito di operazioni bancarie, ed in genere di prestiti di denaro, i soggetti autorizzati a svolgere tali attività debbono sottostare alle norme imperative di legge che regolano tali attività e che, per ciò che riguarda l'argomento in esame, pongono dei limiti al guadagno degli istituti di credito. Il guadagno di una banca è definito (forse non a caso) “interesse”, e molte delle norme imperative che regolano tale guadagno si definiscono anti-usura. Gli operatori finanziari, infatti, hanno un limite di guadagno oltre il quale non possono andare, pena l'addebito di illegittimità dell'operazione.

Se è vero, per come è vero, che le Banche non possono speculare oltre i limiti anti-usura, richiedendo interessi in misura superiore a tali limiti, come la mettiamo se nell'operazione recentemente analizzata dalle SS.UU - vista in un contesto di necessario “collegamento negoziale” tra il “mutuo solutorio” e conto corrente scoperto - la Banca abbia guadagnato oltre i limiti alla stessa concessi delle norme anti-usura""E come la metteremmo se, oltre ai tassi di interessi, la Banca abbia dapprima attuato una capitalizzazione anatociatica sul conto corrente, così aumentando lo scoperto di saldo, magari addebitando ulteriori competenze e spese di varia natura, e poi abbia estinto tale posizione erogando un mutuo su cui abbia ulteriormente addebitato ulteriori interessi per il piano di ammortamento"

Alcuna Giurisprudenza risulta essersi occupata della questione, assumendo purtroppo una visione atomistica della questione, e ritenendo che in questi casi il correntista abbia diritto di contestare gli interessi del c.c. bancario anche successivamente alla sua estinzione mediante le somme mutuate, ma è soluzione che evidentemente non soddisfa poiché, ovviamente, non fa i conti con il criterio di necessario “collegamento negoziale” di cui si è detto e che non offre una visione unitaria della “sequenza fatto-norma-effetto”.

Altra più attenta Giurisprudenza (ad es. Corte App. Torino 15.6.2015) ha invece ritenuto che i relativi vizi del conto corrente si ripercuotono anche sul contratto di mutuo, a volte anche arrivando a bollare l'operazione di nullità qualora i debiti preesistenti di conto corrente si rilevassero illeciti (Trib. Ascoli Piceno 12.12.2017; Trib. Venezia 13.3.2019; Trib. Sulmona 26.6.2019; Trib. Forlì 8.1.2020; Trib. Vicenza 17.4.2020).

Ma ancora le soluzioni proposte non soddisfano, perché continua a riecheggiare il recente insegnamento delle SS.UU.: bisogna “ordinare gli elementi che caratterizzano la fattispecie secondo la sequenza fatto-norma-effetto”. In questa visione, infatti, l'attenzione non dovrebbe concentrarsi solamente sulla legittimità o meno degli interessi precedentemente addebitati sul conto corrente, ma sull'intera operazione, vista nella sua concatenazione (appunto) di “fatto-norma-effetto” in un necessario contesto di “collegamento negoziale” tra conto corrente e successivo mutuo.

Ora, ed anche qui, se è vero – per come è vero nella maggior parte dei casi – che l'erogazione di un mutuo solutorio ha come causa ed effetto quello di estinguere un conto corrente in stato di scopertura, e se è altrettanto vero che l'operazione andrebbe vista in un contesto di necessario “collegamento negoziale”, sorge allora spontanea la domanda se si possa, e probabilmente si debba, valutare la legittimità dell'operazione nel suo insieme in rapporto al complessivo vantaggio che la Banca ne abbia tratto. Vantaggio che, in senso volgare, va identificato nel proprio guadagno, normativamente indicato come “interesse”. L'interesse, in questo caso, non è unico, ma è il frutto di una serie di interessi, capitalizzati sul conto corrente prima, aumentati spesso da commissioni, costi e spese, poi confusi con gli effettivi prelievi di denaro che il correntista abbia effettuato negli anni e, al dunque, computati nel saldo finale così ripianato da un mutuo solutorio. Mutuo, a sua volta, affatto gratuito, ma invece produttivo di ulteriori propri interessi.

Si parla, in questi casi, di ultra-capitalizzazione di interessi, attraverso operazioni distinte epperò inquadrabili in un unico contesto caratterizzato da un “collegamento negoziale”. Qualcuno potrebbe anche immaginare di definire come una capitalizzazione a sua volta capitalizzata di ulteriori interessi a diverso titolo, io mi permetterei di definirla anche come “anatocismo esterno”, caratterizzato da un unico contesto di dare/avere distinto e confuso in differenti contratti, in ipotesi caratterizzato da un ultra-guadagno di interessi in distinti contesti di “fatti”, “norme” ed “effetti” da valutare, però, in senso unitario in una tessitura di indubitabile “collegamento negoziale”.

Se può essere vero, dunque, che il mutuo solutorio sia soluzione legittima, e di tanto ci hanno dato lezione le SS.UU della Suprema Corte, forse sarebbe anche bene riflettere sulla legittimità (o diversamente illegittimità) delle cause che hanno determinato la Banca a tale soluzione, indagando sull'effettivo suo vantaggio e, in prospettiva contraria, sullo svantaggio del correntista Cliente della Banca, spesso costretto a subire tale soluzione onde evitare il blocco del proprio conto corrente bancario ed il repentino rientro dal fido.

In tale descritta condizione, purtroppo molto comune, si dovrebbe prima di tutto indagare sulla reale causa del contratto solutorio, ovverosia sulla sua effettiva funzione economica, e non soltanto nell'ottica indicata dalle SS.UU. (“sequenza fatto, norma, effetti” riferita alla validità del titolo esecutivo “mutuo solutorio”) ma probabilmente sulle conseguenze economiche di tale operazione, in rapporto all'eccessivo arricchimento di una parte in sfavore di un'altra.

Riecheggiano, in tale descritto intreccio, principi giurisprudenziali noti ed oramai consolidati, che trattano diversamente di arricchimenti o vantaggi eccessivi (si pensi al principio della compensatio lucri cum damno, ma anche al concetto di “abuso del diritto”), che valorizzano in forma certo più sensibile i diritti dei soggetti e le conseguenze di eccessivi arricchimenti dell'uno a discapito dell'altro.

In conclusione, se è vero che le SS.UU hanno posto termine alla tormentata diatriba giurisprudenziale circa la validità del mutuo solutorio, tale soluzione nomofilattica ha valore solamente con riferimento alla qualificabilità del contratto come titolo esecutivo, lasciando aperte tutte le altre questioni di merito dove l'operazione in argomento (“fatto”) sia stata eventualmente posta in violazione di “norme” che comportino, in una necessaria visione un unitaria dell'operazione tutta, un possibile illecito “effetto” a vantaggio della banca in svantaggio del mutuatario ex correntista.

Avv.Daniele Osnato